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El pasado 23 de mayo de 2024, la Comisión Europea ha anunciado su decisión de denunciar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por no garantizar la correcta aplicación de la Directiva relativa al régimen fiscal aplicable a las operaciones de reestructuración que lleven a cabo Estados miembros.
Objetivo de la Directiva 2009/133/CE
El objetivo principal de esta directiva es la de armonizar las normas fiscales relativas a las operaciones de reestructuración, tales como fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades en los Estados miembros de la UE. Así lo establece indicando que estas operaciones no deben verse obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones derivadas de disposiciones fiscales de los Estados miembros. Es decir, las empresas españolas tienen que poder realizar estas operaciones de reestructuración sin que las posibles consecuencias fiscales sean un obstáculo para hacerlas.
Régimen Especial de operaciones de reestructuración: aplicación en España
La Comisión Europea entiende que la normativa española regula condiciones muy restrictivas a las operaciones de escisión total de las empresas, que no están contempladas en esta directiva aprobada. Se refiere en concreto al hecho de que, para poder aplicar este régimen especial de neutralidad fiscal en escisiones totales, se exige que los socios de la empresa escindida mantengan en las empresas que han recibido los activos de la escindida la misma proporción de capital que tenían en la anterior; y en caso de que no se cumpliera este requisito, es decir, que se trate de una escisión total no proporcional cualitativamente, se exige entonces que los activos y pasivos que se transmitan constituyan una rama de actividad (artículo 76.2.2º de la Ley del Impuesto sobre Sociedades).
Esto significa que, España no está permitiendo aplicar el régimen especial de Fusiones y Adquisiciones para las operaciones de Escisión Total que no mantienen los mismos porcentajes antes y después de realizar la Escisión en los Socios de la entidad escindida, y que no permitir aplicar dicho régimen especial va contra la Directiva Europea 2009/133/CE, por lo que están contraviniendo el derecho europeo.
Estas exigencias adicionales y restrictivas no contenidas en la Directiva, entiende la Comisión Europea que constituyen una incorrecta aplicación de la Directiva ya que producen una distorsión en el mercado interior, obstaculizando la posibilidad de beneficiarse del régimen de neutralidad fiscal en esos casos. Así, tal y como se establece en los Tratados de la UE, la Comisión puede iniciar un procedimiento de infracción contra un Estado Miembro que no aplique correctamente la normativa europea.
Por tanto, será el TJUE quien dictamine si efectivamente se está llevando a cabo una incorrecta aplicación de esta Directiva, provocando como consecuencia una desventaja para las empresas que se planteen realizar este tipo de reestructuraciones empresariales en España respecto al resto de Estados miembros, lo que conlleva una inseguridad jurídica y una exigencia de cumplimiento de requisitos adicionales y mucho más restrictivos. De esta forma, en muchas ocasiones se ven imposibilitadas este tipo de operaciones, cuyo objetivo suele ser el de lograr una mejor y más eficiente organización empresarial con el fin de garantizar la continuidad de las empresas en el mercado.
Régimen Especial de operaciones ¿Qué significa en la práctica?
Recordemos que, el régimen de neutralidad fiscal aplicable a las operaciones de reestructuración supone no abonar impuestos por realizar dicha operación. Estos impuestos pueden ser muchos, puesto que se devengan posibles ganancias en la transmisión de las participaciones sociales de los socios que realizan la escisión, o incluso se devengan impuestos indirectos si se incluyen inmuebles en las distintas ramas de actividad, lo que impediría realizar la operación por el coste tributario que esta conlleva. De esta manera, aplicando el régimen especial, lo que se consigue es que se mantengan los valores de participaciones o inmuebles en sede de la entidad escindida y, por tanto, en las nuevas sociedades que pudieran crearse, no generando ganancia hasta que se transmitan en el futuro tras dicha operación, si es que se transmiten.
Las escisiones totales son habituales en supuestos de división de una sociedad en varias cuando se quieren separar los socios y continuar cada uno de ellos con su rama de actividad o con su propia sociedad. En estos casos, impedir aplicar el régimen especial acaba muchas veces con la disolución de las sociedades y el despido de los empleados, porque no se pueden asumir los costes tributarios de dividir la empresa para poder continuar con varias empresas, pero por separado cada socio.
