English
Русский
En un artículo anterior tratábamos los motivos, preparación y elección de la clase de operación (que puedes ver haciendo clic aquí).
Una vez que hemos decidido vender o comprar una empresa, el siguiente paso es crucial: la negociación.
La compraventa de una empresa no comienza con la firma del contrato de compraventa, existen una serie de fases negociales previas, en las que ambas partes comienzan a intercambiar datos e informaciones acerca de sus posiciones respecto del futuro objeto del contrato.
¿Cómo se rigen estas negociaciones previas? ¿Existen deberes u obligaciones entre las partes durante ellas?
NDA o acuerdo de confidencialidad
Lo habitual es que las negociaciones se inicien con la firma de un NDA (por sus siglas en inglés, Non-Disclosure Agreements) o acuerdo de confidencialidad.
En la práctica negocial la firma de un acuerdo de confidencialidad resulta esencial para dotar de seguridad al que transmite la información en caso de que la otra parte la revele de manera ilegítima, concretando las penas o medidas resarcitorias que se estimen más convenientes para paliar los perjuicios que se puedan causar con tal revelación o utilización indebida.
El acuerdo de confidencialidad suele contener la identificación de las partes, cláusula delimitadora e identificadora de la información confidencial, cláusula de circunstancias de acceso a la información, cláusula relativa al uso permitido de la información confidencial y excepciones, cláusula sobre las medidas de protección que deberán aplicarse, cláusula relativa al ámbito subjetivo (quiénes pueden acceder a la información), duración del acuerdo, cláusula penal (garantizara que, en caso de que se infringiera la confidencialidad, aquel recibiría una cuantía de dinero que compensase el perjuicio sufrido), ley aplicable, jurisdicción y solución de conflictos.
Term sheet o carta de intenciones
La carta de intenciones es un documento en el que comprador y vendedor fijan los aspectos esenciales del proceso de negociación. En este term sheet las partes reconocen exclusivamente la celebración de conversaciones, tratos y actos preparatorios.
El acuerdo suele contener la identificación de las partes de la transacción, el objeto de esta, la declaración de intención de negociar, la duración de las negociaciones, la delimitación de los puntos sobre los que alcanzar un acuerdo (precio, forma de la operación, fecha de firma final del contrato…), el establecimiento de las bases de la negociación futura y un calendario de hitos, cláusula de vinculación o no entre las partes, confidencialidad, exclusividad, ley aplicable, jurisdicción y solución de conflictos.
Este documento no está concebido como un precontrato, no obstante, pueden tener carácter vinculante, incluso llegándose a pactar que la ruptura de las negociaciones tenga obligaciones indemnizatorias, aunque no es habitual. Algunas de las declaraciones o manifestaciones de voluntad contenidas en la carta de intenciones pueden integrar verdaderos compromisos obligacionales. Por este motivo, es importante el contenido de este acuerdo, ya que puede albergar verdaderas estipulaciones con eficacia vinculante.
¿Por qué son útiles estos documentos?
Aunque estos documentos no son obligatorios, en la práctica se ha demostrado su utilidad, especialmente en largos y complejos procesos de compraventa, que hacen la operación mucho más fiable para todas las partes.
El comprador, para poder hacer su oferta, debe conocer la empresa que quiere comprar a fondo, a fin de valorar si le es rentable adquirirla o no. Para ello, entra en juego el acuerdo de confidencialidad que, para el vendedor, será esencial para proteger la información de su negocio, ya que va a compartir todos los datos de su empresa con un interesado que, en ocasiones, puede ser un competidor.
La información es un elemento de gran valor. Por tal razón, su titular procurará en la medida de sus posibilidades que la misma no sea descubierta, protegiéndola de los terceros si estos, además, pueden utilizarla a su favor.
En consecuencia, para el vendedor es esencial que en el proceso de negociación se regule el incumplimiento del deber legal de confidencialidad dadas las características de la información, puesto que desde el momento en que se infringe, la información pierde su carácter secreto, causándole un grave perjuicio al titular de esa información. Por tanto, es relevante regular el régimen sancionador de la vulneración del deber de guardar la confidencialidad, ya que, en sede judicial es muy difícil valorar el daño causado por revelar la información.
Por todo ello, es capital establecer el deber de confidencialidad mediante un acuerdo que instituya una efectiva obligación contractual de confidencialidad, previendo las sanciones correspondientes para aquel que lo incumpla.
En cuanto al term sheet o carta de intenciones, es de gran utilidad para todas las partes, ya que se van a fijar los elementos esenciales en los que va a consistir la negociación, incluida la duración, evitando que se eternice un proceso negocial que puede provocar la pérdida de interés en que se realice la operación.
En la carta de intenciones es muy importante la cláusula de exclusividad para el futuro comprador, ya que, tiene como objetivo asegurar que el vendedor se comprometa a no negociar con otros interesados paralelamente (o que establezca cargas y gravámenes que puedan frustrar la compra del negocio) mientras se encuentre vigente la carta de intenciones. Se pueden llegar a pactar incluso compensaciones a favor del comprador, en caso en que el vendedor vulnere esta estipulación, aunque es cierto que tampoco es habitual en la práctica.
Este acuerdo de exclusividad protege al futuro comprador para evitar que el vendedor, aprovechando el trabajo de valoración del negocio que debe realizar el interesado para realizar la oferta final, acuda al mercado para buscar otras ofertas. Se trata de garantizar el equilibrio de las posiciones para llevar a cabo una negociación justa y en igualdad de condiciones.
En cualquier caso, la cláusula de exclusividad deberá tener un límite temporal, puesto que si finalmente, la oferta no satisface al vendedor, este pueda volver a lanzar su negocio al mercado.
